日本法律移植研究

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本文研究了日本的法律移植问题。在引论中,作者针对以往学者在研究此问题时只注重法律文本的弊端,提出考察一国对别国法律制度的移植时,不应只限于分析移植法律文本与母本的相似性或甚至超出母本的改进,更要追踪考察其施行效果(即是否在移植国家得到了实施,在多大程度、多大范围上得到了实施,施行了多长时间,产生预期效果没有,这些真正体现一国法律移植的成败)。在此基础上初步提出自己的看法,即法律移植的成功或说有效性依赖于诸多客观条件,不以人们的主观意志为转移,并提到日本法律移植与促使其社会形态演进的政治变革的关联性及“法律移植”和“法律借鉴”这两个概念的区别。正文部分分为两大章,分别评述日本有过的两次法律移植。第一章论评日本国“大化改新”后对中国(唐)律令制的移植。在介绍了日本移植唐律令制的背景后,论述了其仿唐律令制的建立及存在的缺陷,并指出正是由于这次政治变革没有坚决打击地方豪族势力,从而导致了仿唐均田制的瓦解、封闭庄园制的形成,并由此造成律令制的衰颓。接下来论述日本社会的独特发展道路,详细描述了庄园制、佛寺势力以及二元政治、特别是幕府政治对律令制的干扰、瓦解以至最终埋葬。最后论述了幕府时代“武家法”的发展。在结论部分,作者认为,日本对中国(唐)律令制的移植并未达到预期的效果,中央律令长期被空置,这表明这次法律移植并未成功,并回顾和分析了律令制衰没的过程和原因,指出:移植到日本的律令制之所以迅速衰没,在于其内无人民法律意识的支持,外无相应行政力量的保障。在第二章中,作者论述了日本自“明治维新”后对西方近代法制的移植。首先指出“明治维新”的性质对其后日本移植西方法制形成根本性制约。然后依次考察分析了日本仿照西方制定的宪法和民法。指出其宪法属德国型“君权宪法”,并不是真正意义上的“宪法”;其民法内部存在重大矛盾, 透出浓重的封建气息。在本章第四节论述了日本法律在二战后的重大转变,即渗透了英美自由主义的因素。在结论部分,作者回顾了日本自“明治维新”以来移植“西法”的曲折经历,对此次移植作了综合性评价。认为日本在二战前对西方近代法制的自主移植中,忽视了近代法制中体现其进步性(相比于封<WP=3>建时代)的最根本的原则精神制度,选错了效法对象(德国),从而导致后来的日益法西斯化;二战后,虽在美国影响下,其法制基本实现了向实质意义上的“西方近代法制”的转变,但其宪法地位仍不很稳固。结语部分,作者讲了研究法律移植时运用比较方法所应注意的问题。即不仅要比较法律移植所涉及的两方的法律制度,还应注重考察两方的经济、文化、政治背景(其决定法律移植的效果)。
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