软法兴起下的经济法之治

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近年来,软法的概念在欧洲、日本和我国均有越来越流行的趋势,不仅见之于一些法律学者的论文、论著,而且见之于若干政治学、社会学学者的学术报告和著述中。软法是一种没有国家强制力的行为规则,其具有形成主体多样性、制定程序开放性、实施方式非强制性等特点。“软法”现象是一种早已存在,只是在20世纪70年代以后才进入法学视野的一种法律现象。尤其随着政府公共治理理念的兴起,软法在人们生活的各个领域大量出现,并呈现不断发展、增长的势头,其对公民和其他组织的权利、自由产生了越来越大的影响。这对法的传统概念造成了极大的挑战。经济法的调整对象是活跃的市场经济,其是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法对市场经济行使着治理之责,尤其在公共治理理念兴起的背景下,我国尚处在复杂社会转型的条件下,时代又对经济法提出了新的要求,其需要满足多元化的利益需求,真正的实现实质正义。目前,在我国经济治理的规范中,有许多不同于制定法的行为规则发挥着并不逊于甚至胜于制定法的作用。这些规范大部分都是软法规范,因此笔者认为其与制定法之间形成了独特的关系以及相互间作用的机制,所以若不对此加以研究,就不可能真正的处理好二者之间的关系,也就不可能真正的发挥经济法的作用,也就不可能真正的解决中国的问题。笔者正是带着这样的疑问,沿着这样的思路,去探求软法的真谛,探究软法与经济法的关联,探析软法对经济法的具体影响,以期探明经济法的发展趋势。因此,本文共分五个部分,逐一展开,从不同的角度和层次对本文论题进行阐述,以求对本文论题有一个清晰而系统的认识。第一部分,本章旨在清晰软法的相关知识。对软法的概念进行了界定。由于软法并不在传统“法”的概念范畴之内,因此用法的多元论和系统论对软法进行了证立,并分析了软法效力的来源,这是软法与硬法的最明显不同;并对软法的特征进行了概括,为后文的阐述奠定基础。第二部分,本章主要阐述了经济法的特殊性。目前,我国经济法的发展陷入了困境,这与我国经济法的独特发展路径不无关系。经济法需要协调市场与政府的关系,但是经济的发展却使社会团体浮出水面,使社会团体承担了一定的公共治理职能。另外,经济法在制度的架构上与传统部门法有很大的不同,具有现代性。正是以上经济法的特殊性,才为软法的发挥与融合提供了可能和前提。第三部分,本章对软法和经济法的契合关系进行了深入的阐述。理论上的相互影响是二者精神上的相互融合;随即从历史使命来看,二者竟然在这一点上是殊途同归的,都为治愈双重失灵而努力;经济法以实现实质正义为核心,软法却能够以其特殊的方式帮助经济法实现此项本质目标。在适用范围上看,二者竟然有相同的治理领域。这就说明,无论在理论上还是在实践中,二者可能且正在或是已经融合。第四部分,本章是对上一章的二者融合具体化呈现。从经济软法的渊源出发,分为国际和国内两个层次,并分别有具体例证的解析,即使对软法的具体化呈现,也是对经济领域软法施用的具体化呈现。并在此基础上,针对经济法的划分进行了软法的逐个嵌入,以呈现经济法领域的“软法”全景。第五部分,本章主要讲述软法对经济法的具体影响。在前四章的基础上,笔者认为软法作为一种非“传统法”,应对其去粗取精,将其纳入经济法的研究视野。软法可以丰富经济法的法律主体,使社会团体在准确的法律定位下,更好的发挥软法的作用;也可以丰富经济法的作用形式,缓和硬法与市场的强硬对撞,并以自己的柔性治理弥补硬法的僵硬。因此,经济法应该软硬兼施,集合二者的共同点实现经济法的目标。
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