在华合法就业外国人的劳动合同法适用问题

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“人才强国”战略不断加深促使我国大大加速从“劳动力输出国”到“人才输入国”的角色转变。然而通过梳理在华就业外国人相关法律规范后发现,“重行政、轻实体”、对岗位性质界定不明、适用逻辑混乱等突出问题,已对各地在司法实践中解读、适用法律、解决实际纠纷造成严重阻碍。以上问题表现在:有关确定劳动关系纠纷、解除劳动合同纠纷、经济补偿金纠纷等争议中,“同案不同判”、“同判不同裁判理由”的情况十分严重。对于在华就业外国人劳动法律纠纷的处理,因其当事人主体一方为外国人,具有明显涉外因素,因此主要面临以下法律困境:准据法选取、确定适用中国法律后,我国强制性劳动法律规范的适用范围。前者即“选法逻辑”。因本文题目中已明确限定“在华”,即外国劳动者的工作地在我国境内,故对于准据法选取的逻辑,并非本文讨论重点。讨论的重点是后者,即确认适用中国法律后,我国强制性劳动法律规范的适用范围。其争议本质,一是体现在劳动合同“合同性质”与“公法性质”之间的博弈,博弈结果是“意思自治”原则在适用我国《劳动合同法》时的限度;二是基于社会本位的“劳动者分层理论”如何灵活运用于在华就业外国人这一类特殊主体。国外关于外国劳动者适用本国劳动合同法律,一般采“有限度意思自治”结合“最低保护原则”及“预期影响原则”,从而对外国劳动者提供弹性适当的保护。结合以上对在华就业外国人相关法律规范发展脉络以及各地司法实践探索的梳理;再加上对该类特殊群体,近10年来在适用劳动合同法方面的裁判进行类型化梳理;总结国内学者以及国外组织/国家在此方面的相关经验,提出如下建议:一、区分完全/部分排除适用我国《劳动合同法》的主体类型;二、细化对此类主体岗位性质的特殊规定;三、允许有限度的“意思自治”——弹性适用“解雇保护”制度。
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