类推适用中比较点问题的研究

来源 :上海交通大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:liunian2008
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在法学方法论中,“类推适用”一直是富有争议的存在。考夫曼独树一帜地将哲学上的“类型”与“事物本质”引入法学研究,雄辩地宣告了类推的存在。无论是大陆法系从法条本身出发所做的的解释,还是从普通法系对判例的解读,类推的核心点一直是“相似性的判断”也就是所谓的“比较点”。对其研究主要从两方面进行,即法官在对“比较点”作出取舍时的所秉承的价值取向,以及司法裁判过程中对“比较点”的具体操作。前者以法律共同体的态度为主要因素决定,但也严格受到先前规则和判例所蕴含意旨的约束。而后者则首先是,法官将其对“法律”的整个先前理解和经过提取的目标案件的特征进行糅合,继而识别相应法条或先例。其次,重新表述法条和先例蕴含的规则。再次,评估这蕴含的规则试图将其上升到原则的高度。最后,通过审视原则的价值取向继而决定是否适用于目标案件。至此,法官对比较点选择和判断的理由何在?其说服力在哪?其无关乎法官对“比较点”选择的步骤,即裁判步骤程序上的自信,以及其对法律职业共同体态度和先前规则实体上的认可。
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