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正如台湾学者王泽鉴所说“法律是市场经济一只可见的手,规范、引导、保障交易及竞争秩序。”担保就是这样一只可见的手,担保作为提供信用的手段,尤其是作为提供金融信用的手段在市场经济中发挥了重要作用,其自身也随着经济的发展不断推陈出新。最高额抵押制度就是为适应经济发展中新型交易形式的需要,在一般抵押制度的基础上派生出的一种特殊抵押担保类型,因其精巧的制度设计和强大的经济功能而为各国立法学说和判例普遍承认。
为促进和保障市场经济的繁荣发展,我国在1995年的《担保法》中果断地引进了最高额抵押制度。但由于一方面理论准备不够充分,立法者在最高额抵押的价值判断和功能定位均有偏差,另一方面受当时信用交易和市场经济环境不发达所限,导致我国《担保法》对最高额抵押的规定过于简约,相关条文仅区区四条,甚至还有些条款悖于法理和立法通例,致使最高额抵押的功能没有得到应有的发挥。虽然,在2000年通过实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第81条至83条,对最高额抵押权所担保的债权范围、最高额的抵押的变更和实现问题作了进一步的司法解释,在一定程度上充实了最高额抵押制度,缓解了我国当前该制度供给不足的压力。但是,随着我国市场经济的不断发展和社会信用状况的极大改善,以及现实交易中需求的不断出现,我国最高额抵押制度的立法不足的问题又凸现出来。因此,进一步完善我国最高额抵押制度就实属必要。
本文拟以最高额抵押权所担保的债权为视角,在立法上,主要借鉴大陆法系的立法例,以德国、日本和我国台湾地区为主,对上述国家和地区的立法和司法实务进行比较,分析其优劣得失。在理论上,考察了学者在相关问题上的研究成果,特别是梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿》,在此基础上就我国最高额抵押制度的完善提出一些建议,以求教于方家。