公司自治和公司强制在静态上是一对矛盾的概念,而在动态上则是一个博弈的过程,我们从公司设立的历史就可以很清楚地看到这个轨迹。公司始终挣扎和徘徊于这两者之间,公司呼唤自己的自由,但是由于其在经济生活中的特殊地位,国家对其管制又是必不可少的,姑且不论在宏观领域中的国家宏观调控的作用,即使是在私法领域中的公司法也多有强制性规范的存在。主张公司完全自治的学者希望公司能够完全自治,但是苦于找不到理论的支撑,而现实中的公司法又不能成为他们理论的基石。自从科斯在《企业的性质》一书中提出了企业的契约性以来,其独特的研究思路启发了后世的经济学家,也似乎为主张公司法完全自治的法学学者的研究提供了一个路标,他们似乎认为自己找到了他们追寻已久的东西。公司法学者开始沿着科斯的思考路径,以企业契约理论为基础,对公司法展开分析,进而得出“公司是一套合同规则”、“公司法是示范合同文本”和“公司法的任意法性”的观点。这种公司法为任意性的观点显然和传统的公司法学者所认为的公司法为强制性的观点是格格不入的,因而也遭到了诸多的批判和质疑。毫无疑问,公司契约在现实经济生活中是大量存在的,公司作为市场交易的主体所订立的大量的契约和公司内部的各种契约的存在是一个不可回避的事实。但是,我们是否可以此为现实基础,再通过引入经济学上的公司契约为理论基础,从而推导出公司法为任意法,甚至认为公司法是合同法在公司法领域的延深,或者说是合同法的特殊形式呢?经济学上的公司契约理论真的可以成为主张公司完全自治的学者的救命稻草吗?国家在公司领域中究竟处于一个什么样的地位?具体到我国公司法上,在现行的公司法和未来修改中的公司法,强制性规范究竟应该处于一个什么样的地位?这些问题都是本文试图解决的,希望通过本文的论述,使得这些问题能够得到一个比较清晰的答案。其实如果仔细比较经济学上的契约和法学上的契约这两个概念我们不难发现,虽然这两只之间存在很多共同点,如两者都要求平等主体之间的行为,订<WP=4>立契约的目的在于追求利益最大化,但是这两者在侧重点、是否可以强制执行、契约条款是否事先确定、契约的相对性、具体范围等五个方面存在着巨大的差别。然而,遗憾的是,公司法学者在引入经济学上的公司契约作为理论基础的时候,似乎并没有对这两个概念作一个详细的比较。再则,早期公司契约理论是一个完全契约理论,但是这个理论是以理性的当事人、信息的完全充分、契约主体地位充分平等为假设前提的,但是这些假设在现实中却很难实现,因而作为对现实的社会关系进行规制的法律而言,这个理论是很难被运用的。发展后的公司契约理论是一个不完全契约理论,其虽然多少避免了前者的尴尬,但是由于其是一个不能强制执行的契约,这又在法律上遇到了障碍,所以,不完全契约理论亦很难在法律上得到运用。具体到公司契约理论的核心理论的交易费用理论和代理理论上,这两个具体的理论也很难对主张公司完全自治的公司法学者以帮助。在经济学上,效益是最为关键的,经济学上所要研究的关键在于如何节省费用,提高效益,公司法学者以此为基础,认为公司法的价值主要在于节省交易成本,由此而得出公司法是示范合同文本。但是这种以效益为唯一立法价值取向的推论是过于武断的,因为效益仅仅是公司法立法的价值取向之一,我们还有公平、诚实信用、公序良俗等这些都是不可偏废的。至于代理理论,在经济学上和法学上的代理完全是两个不一样的概念。所以,我们的结论是,以经济学上的公司契约理论为基础来推导公司法的任意法性在逻辑上是不能成立的。这样看来,经济学上的公司契约理论并不能成为公司法学者主张公司完全自治的理论基础了。国家在公司领域中到底处于一个什么样的地位?我们从斯密的“看不见的手”到凯恩斯的“看得见的手”的转变不难看出,在宏观领域中,国家对公司领域的作用是非常明显的,但是这些绝大部分是经济法所研究的范畴。而在微观领域内对此点的讨论,理论上主要通过“信息不对称理论”和“防止机会主义理论”为基础展开的,在实证法更多地体现在公司法领域中,并且这种作用大多是通过公司法上的强制性规范来实现的。国外学者,如M.V.爱森伯格、布莱恩R.柴芬斯、杰弗里N.戈登等都对公司法的结构进行了经典的分析,对公司法的规范,特别是强制性规范有着很好的阐述。但是,遗憾的是,这些学者大都是从现实的已有的公司法为分析的对象,并没有探究国家的立法理由是什么。当然这在公司法立法技术和经验比较发达的国家,这种分析当然不错,但是如<WP=5>果是放在我国的话,则多少有点欠缺。因此,对于国家制定公司法强制性规范所要考虑的因素的分析是很有必要的,个人认为,对于以下四个因素是应该考虑到的:公司所处的市场环境、涉他的利害性因素、公平和效益和国家政策。这些因素有时可以单独作为评价标准,有的时候则要综合起来作为考虑的因素。具体到我国的公司法上,由于在当初制订过程中的特殊的立法背景,使得我国现行公司法中,无论是在规范有限责任公司还是在规范股份有限公司上,强制性规范体现得非常突出。这种立法的价值取向受到学者的诸多批判,在修改公司法中,学者们或多或少都在围绕着如何