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2015年修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)将行政协议明确纳入行政诉讼的受案范围,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行诉司法解释》)对行政协议的审查作了相关规定,主要从协议履行和行政优益权两方面审查。遗憾的是并没有关于违法行政协议审查的规定。违法的行政协议是司法实践中必须面对的课题。行政协议兼具行政权与合意性。违法行政协议的司法审查既不同于传统单方行政行为,又不同于私法契约。在法律行为理论中,对违法行为的评价有三种:一是违法性评价,即确定行为是否违法;二是效力评价,包括有效性和无效性评价,其中主要是对违法行为的无效性评价;三是责任评价,即确定违法行为者的法律责任。参考此体系,从司法审查的角度出发研究违法行政协议的效力与责任,以期为行政协议的司法实践提供建议。 本研究分为三个部分:第一部分结合行政协议的特殊性,对行政协议的合法性要件进行修正。通过对公、私法理论中法律行为合法性的对比分析,得出民事行为的合法性与行政行为的合法性不具有内在相斥性,明确对行政协议合法要件的研究路径为:围绕行政协议的特性,以传统行政行为的相关理论来展开。行政协议的合法性要件具体包括:行政协议具有形式容许性;行政协议的缔约主体合法(相当于主体行为能力);行政协议内容合法;行政协议符合法定程序及其他法定特殊条件。第二部分主要讨论违法行政协议的效力。首先明确违法行政协议效力的研究路径:从民事行为效力规定和行政行为效力着手分析。从理论上而言,公私领域中有效性具有不同的价值和内涵。行政行为有效性与民事行为有效性将在行政协议这一载体内发生冲突,表现之一就是民事行为效力规定在行政协议中的“水土不服”。行政行为理论上根据违法程度是否严重,分为无效的行政行为或可撤销的行政行为。在特殊条件下,违法行政行为有效。结合案例对行政协议的效力进行实证分析,发现民事效力规定在行政协议中“水土不服”之情况主要集中在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条的无效规定及第五十四条的撤销规定;在司法审查中,无效与撤销之间的划分不清,许多未达到无效标准的行政协议被认定无效。其次,针对违法行政协议效力在理论和实践中的问题,介绍法国、德国以及我国台湾地区的相关做法。再次,针对存在的问题提出破解之道。参照法国做法将裁量权交于法官,根据行政协议的违法程度判断效力,明确法官行使裁量权时应注意平衡依法行政原则与契约应于遵守原则,平衡公共利益与私人利益。最后,结合合法性要件进一步分析违法导致行政协议无效或撤销的情况,为司法审查提供更为具体的建议。在法律适用上建议不适用《合同法》第五十二条第五款判断行政协议无效。第三部分就违法行政协议导致的法律责任进行分析。首先,对于合同法中缔约过失责任能否适用于行政协议制度,提出了一些意见。基于我国当前行政诉讼体制不允许在行政诉讼或行政赔偿诉讼中追究行政相对人的责任,缔约过失责任制度引入行政协议具有一定的现实阻力。但行政主体的缔约过失责任不存在制度障碍,有适用余地。其次,行政协议违法会产生行政法上的违法责任。行政主体可能通过相对人提起行政诉讼、行政赔偿等方式承担违法责任,但此责任与前述行政主体的缔约过失责任会产生竞合,认为从保护相对人权益出发,应当以缔约过失责任优先。行政相对人可能通过行政主体的行政行为如行政处罚、行政强制等方式实现违法责任。