包税条款并非法定条款而是源于税收法律实践的总结,是指交易双方在交易过程中采用转移税负的合同安排,其本质就是交易双方通过意思自治将税法原有规定之纳税主体的纳税义务予以转移,即买受人承担原本不属于其本身的纳税义务。以私法视之,包税条款是合同双方意思自治的结果,但因其改变税费承担主体,就必然要受到税法的合法及合理性审查。近年来,随着包税条款在国内民商事交易及司法拍卖中广泛约定,对于包税条款是否有效引发理论界与实务届的广泛讨论,而各地各级法院在司法裁判中对包税条款的性质、法律适用及法律效力也尚未形成统一认识,具体表现为裁定包税条款有效、裁定包税条款无效以及对包税条款法律效力不予认定的三种裁判模式,而裁定包税条款有效是现行司法裁判的主流观点。囿于我国税法缺乏专门对包税条款规制的现实情况,司法裁判认定包税条款有效不仅违背税收法定、税收公平两大税法基本原则,而且极有可能造成鼓励包税条款成为合同约定的格式条款,最终会影响社会公平,破坏社会稳定。有鉴于此,本文以包税条款同类化案件为研究对象,结合各地法院对包税条款效力的裁判意见,试图通过税法基本理论及税务操作困境“包税条款是否效力”加以剖析,并最终从税法理论的角度提出相应的建议。本文由四部分组成:第一部分,通过对近年来包税条款效力争议的案件进行检索整理,类型化梳理出现有涉及包税条款司法裁判的普遍特征。并分析了现行司法裁判认定包税条款有效不利于纳税人公平承担税负,并且会破坏现有的税收征管秩序。第二部分,主要从税收基本原则及功能角度论述包税条款为何应当无效。税收法定、税收公平两项原则是衡量税法领域各项制度正当性的重要指标,并且阐明税法调节收入分配的功能也是司法审判在适用税法规则时应当予以重点考量的。现行司法裁判认定包税条款有效不仅违背税法基本原则,还将使得税法调节收入分配的功能落空。第三部分,主要从包税条款在实务中操作困境之角度论述包税条款为何应当无效。包税条款不仅使得交易双方降低交易价格,从而减少税款缴纳基数,并最终造成国家税款流失,还会导致交易双方在各自财务核算时出现抵扣难题,甚至使得税务机关在征纳税款时面临困境。第四部分:是本文对正确认定包税条款效力及建立包税条款制度的建议。首先,需纠正现行主流裁判观点,在司法实践中合理把握私法与税法的界限,并建议在司法裁判中引入“衡平理念”,保护纳税人的实质权益。第二,鉴于民商事审判的理念与税法审判不同,建议部分地区探索建立税务法庭,更加深入地理解税法的理念和引导税务实践;最后,应当通过立法正式确立包税条款效力,在立法时需坚持税收法定原则,同时又要构建严密的制度,唯有此既可实现税法价值,又可避免维护税法的可预测性。