可罚的违法性理论研究

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可罚的违法性论,是以探求刑法中违法性实质的实质违法性论和主张违法性具有程度之分的见解为基础,以刑法中的谦抑主义思想为背景,以防止国家滥用刑罚权为目的,就各个具体事件,意图获得具体的妥当性的理论。所谓可罚的违法性,旨在说明行为的违法性需要采取刑罚这种强力的对策,并且具有与刑罚相适应的质与量。日本刑法理论中,尽管存在着结果无价值论与行为无价值论的立场之争,抑或是主张缓和的违法一元论还是违法的相对性论仍存有分歧,但对于轻微行为不值得科处刑罚的可罚的违法性观念,都占据着重要的位置。从适用的对象来看,可罚的违法性理论可以说是为实质违法性程度轻微的行为出罪而量身定制,也引起了我国学界的重视。我国刑法的犯罪定义采取的是“立法定性+定量”、不同于日本刑法“立法定性+司法定量”的定罪模式,基于立法模式、犯罪构成体系等方面的显著差异,直接适用可罚的违法性理论必然存在障碍。对这一域外理论所彰显的刑法谦抑和实质违法观予以充分肯定的基础上,在我国刑法理论以及变革的进程中,能否借鉴以及如何借鉴可罚的违法性理论都需要加以阐释。本文具体分为以下三个部分:第一部分对日本刑法中的可罚的违法性理论进行概述。主要对可罚的违法性概念在日本的起源以及理论发展进行梳理、归纳,通过代表性案例介绍可罚的违法性理论在判例中的适用范围及状况,指出可罚的违法性理论对日本传统刑法学所产生的影响在于刑法谦抑主义的彰显和实质违法性论的确立。第二部分探讨可罚的违法性理论中的争议问题。主要以佐伯千仞与藤木英雄关于可罚的违法性理论的两家学说为主线,围绕可罚的违法性与法秩序统一性的关系,可罚的违法性的体系地位归属,可罚的违法性的判断标准,以及可罚的违法性与社会相当性概念辨析问题展开论述。第三部分阐释可罚的违法性理论对于我国刑法的借鉴价值。主要从我国刑法第13条犯罪概念“但书”出罪与作为解释学原理的可罚的违法性理论存在明显的契合方面分析,在能够适用这一域外理论的基础上,提出可罚的违法性理论在现行犯罪构成体系以及阶层化犯罪论体系中所具有的适用意义。
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