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自启蒙运动以来的现代化进程因其对工具理性的片面伸张而本质上内含着“殖民性”。而殖民化地解传统(包括对所谓“落后”国家的暴力侵略)与撕裂生活世界(主要指侵蚀、压制源于传统的生存价值与意义)则正是当下现代性悖论与危机的根源。随着现代性的世界推进与全球拓展,其后果与危机亦向全球弥散。而中国近代以来的现代化正是在这一现代性外迫力的推挤下开始的。我们对“现代性”的体认自始便充满了矛盾。“反殖民”与“自我殖民”,“反征服”与“自我征服”,“反改造”与“自我改造”交杂地嵌合在国人的“共通知识”与“阐释系统”中。“表意性结构”的纷杂导致“支配性结构”的错位及“合法性结构”的混乱,其最突出的表现便是制度设计的动摇不定、规则体系的前后柢牾与行动模式的彷徨无常。这正是中国“现代化”进路的特殊困境。而中国近代以来“法治”的演进也正是嵌入在这一独特现代性困境中展开的。
具体而言,从传统社会到初始现代化的清末、民国社会,再到革命改造的社会主义社会直至初始改革以及当下的中国社会。权力理念与权力运行模式随着“现代化”的推进在渐次发生改变,从君权至上到党权一统,从革命统制式的党政不分到民主化的“依法行政”“民权为本”,每一次政治权力的更替都引致了国家权力格局及制度结构的变革。而权力格局及运作模式的更变直接决定了国家治理模式的演进。从传统社会君权、绅权、族权、父权交叠,王治与自治结合的礼法之治,到清末、民国所谓“宪政”之治及“以党治国”,再至社会主义改造时期的“党治”与“革命法制”混杂的激进之治,直到改革开放以来的以“民主”为基础的“依法治国”与“基层自治”的全面实践。每一次治理模式的演化都意味着现代化与启蒙的更进一步深入以及民主价值更真实的伸张。但是,基于中国现代化的特殊困境,集权与民主,治理与自治的矛盾、紧张始终贯穿于近代以来中国的政权建设过程中。导致我们在有关党权、法权、政权与民权的制度设计上常常摇摆不定,宣谕与行动背离失调。而中国近代以来各个时期的法律实践正是嵌入在不同的权力格局与治理模式之中渐次展开的,其法律实践的困境所折射的恰恰是不同时代的政治权力困境与治理模式的困境。
在传统中国社会,以君权为核心的礼全面界定了上下、尊卑、贵贱等不同社会范畴的行为准则,并依托皇权将这些等级原则及阶级规范直接变成了“王法”。进而通过一统的“王法”与“礼”实现了“王土”之治。同时给绅权、族权等社会内生权力主导的乡村基层社会以适度的自治空间。而传统“中国法"正是内嵌在这样的礼法交融、治理与自治并存的社会背景下运作的。
在清末、民国社会,随着现代化推进下的国家政权建设的展开,君权逐渐解体,宪政、民权等现代国家思想与制度开始被移植而来。但究其实质仍然是残存的皇权及党权主导的集权政治格局。而其治理模式则是“党国”与“新法”的混和性治理。嵌入在这样的社会背景中的法实践,注定是规则杂糅、进退失度的。
在革命政权主导的社会主义社会,新生的共产党实现了社会的全面、深入的动员与控制,建构起真正统一的现代国家。通过党权与革命法的融合,实现了激进的“人民”之治。而随着整个社会由“控制”走向“失控”,革命式的“法制”也最终走向了反“法治”运行的歧途。
在初始改革语境下的中国,逐渐实现了党权主导下的现代化重构。民主、法治开始得以伸张,开始推进民权、“法治”的初始治理。而其法实践也开始由“运动”模式向“法治”模式转变。
在经历了一个多世纪的现代化之后,当代法实践正在“依法治国”的宏观背景下持续推进。但基于前述中国现代化的特殊境遇,党权与政权,法权与民权,集权与民主,治理与自治的矛盾依然存在,并凸现于其实践过程中。
于是,国家权力的“治理”目标与现代法的“民主”内涵、政治的操控与法治的自主及“治理”的初衷与“启蒙”的真实之间的紧张日益尖锐。而其间实际位阶的倒错与行动理念的驳杂摇摆注定了当下“法实践”中的对立、冲突、困惑与失序。
唯一的出路在于:在世界民主的国际主义框架下,重构“现代性”及中国现代化进路。即通过积极参与相对平等的国际磋商,促进国际民主的生成,并转而改变民族一国家内的权力运行模式,以走出“殖民化现代性”驱迫下,以“控制”“治理”为核心的“他之法”与“他之治”所引致的当下困境;而最终渐进地走向“重构现代性”框架下,以“民主”“自治”为要义的“我之法”与“我之治”。而从基层开始真实生发的“民主”与以此为基础的“宪法”间持续良性的互动互构,可能将是中国渐进的民主与渐进的宪政得以生长的基本路径。