网络服务提供者的注意义务研究

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网络服务提供者的侵权认定是影响网络秩序的重要法律规则。网络服务提供者间接侵权中的过错包括故意和过失,对于过失的认定,本文主张应该通过客观的注意义务来分析。注意义务的提出不仅具有深刻理论依据而且符合我国侵权责任的规范体系。在对网络服务提供者注意义务的基本理论进行介绍时,首先,对主体进行了广义和狭义的划分。其次,对注意义务进行分析,在含义上虽然不同立法体系下的法律传统不同,但在侵权法中都对注意义务进行了阐述,在网络领域著作权间接侵权的认定中,注意义务的提出对于过失认定具有重要作用。在法理方面网络服务提供者的注意义务符合信赖关系理论、危险控制理论、利益平衡理论和社会总成本理论的理论要求,进而确定了注意义务的合理性。在性质上,通过比较发现网络服务提供者的注意义务符合安全保障义务的基本性质,可以理解为安全保障义务在网络环境中的延伸,其价值在于判断过失。制度构架方面,著作权间接侵权问题符合我国传统的侵权体系,可以通过归责规则从侵权责任构成角度进行认定。但是,我国《信息网络传播权保护条例》通过对美国《数字千年法案》中免责规则的移植,使我国产生免责规则和归责规则并存的局面。在美国严格责任原则基础上适用的免责路径,有其特定的历史渊源和制度保障,与我国著作权过错责任原则和传统的侵权构成路径并不相适应。对于应该如何平衡免责规则和归责规则的关系,本文认为应该以注意义务为连接把依据免责规则设立的条款纳入到一般侵权构成的轨道上来。让著作权间接侵权问题回到我国传统的侵权体系中,既可以弥补避风港规则移植过程中与我国法律传统的脱节问题,又可以适应网络环境中层出不穷的新型间接侵权问题,从而维护稳定的网络秩序。注意义务的判定含有成立和违反两个部分。在网络服务提供者没有尽到相应注意义务造成他人的著作权受到损害时,就构成注意义务的违反,需要承担侵权责任。对于注意义务应当以可预见性、邻近性和公平性为进路,以合理人为标准进行判断。有预见的可能性是产生注意义务的前提,邻近性又进一步解决了义务人的身份问题,公平性是从经济角度进行辅助性判断,三者决定了注意义务的范围。以客观合理人标准衡量是否履行了相应程度的义务内容,来决定是否构成注意义务的违反。理论上的判定原则可以为司法实践中形态各异的注意义务提供了统一的标准。实践中网络服务提供者的注意义务在个案中根据具体情况是滑动的,对此我国法律也只是进行了概念性的规定和分散开放性的列举。所以,本文依据注意义务的成立标准,通过案例分析,归纳了实践中不同的影响因素。在网络服务提供者著作权间接侵权领域主要通过服务者的服务类型,传播对象的独创性、知名度、著作权标识程度,网站的专业性、推荐行为,直接获利等因素进行判断。在综合因素的影响下成立程度差异化的注意义务,分为一般和较高注意义务。对于一般注意义务只需要履行畅通通知渠道的程序性义务。较高注意义务要承担对特定范围内的内容进行审查的义务。本文从注意义务的必要性和适度性出发讨论了注意义务内容设置的合理性,认为合理的注意义务能实现对不作为侵权责任的追究和对服务提供者的行为引导,进而维护网络安全。本文针对网络服务提供者注意义务的不同程度和内容,通过案例分析的方法,在实践中进行总结和类型化,试图建立一套结构相对合理、类型比较齐全的注意义务体系,在明确网络服务提供者各自注意义务边界的基础之上,明晰服务者需要承担的注意义务类型。类型化分析相对于概念更贴近社会生活的变动性和复杂性,相对于零散的列举又具有司法的稳定性。网络环境下注意义务的设定标准和违反标准都不是一成不变的,对于注意义务这样一项发展中的制度,以合理人标准为指导,以侵权构成规则为分析路径,以类型化为框架无疑是最好的选择。
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