职业禁止制度“从其规定”探析

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我国对职业禁止制度采取二元制的立法模式,即“刑法规定+其他法规定”的模式。为将两者相区别,笔者将前者称为“刑事职业禁止制度”,将后者称为“行政职业禁止制度”。由于两大职业禁止制度存在诸多不同,又互有交叉,立法者试图以“从其规定”条款协调两者关系。但是对于如何“从其规定”衔接刑事职业禁止制度和行政职业禁止制度,理论界争议颇多,司法实务中也做法不一。本文分析职业禁止制度“从其规定”条款,核心目的在于探究如何适用“从其规定”条款——即规范冲突情况下,两大职业禁止制度如何进行衔接。本文第一章是对职业禁止制度立法现状的梳理。通过对两大职业禁止制度的立法现状分别进行分析、归纳总结,尤其是以表格形式梳理行政职业禁止制度的若干法条,以明确两者各自的不同特点。两大职业禁止制度在适用的前提条件、职业禁止的具体内容、适用程序、和违反后处罚机制都有很大不同。这也正是依照“从其规定”条款,衔接两大职业禁止制度的问题所在。本文第二章是对“从其规定”条款当前处理模式的分析。司法实践对“从其规定”条款多采取排除适用的做法。首先,应当“从其规定”宣告职业禁止的,没有宣告。其次,宣告了刑事职业禁止的,在起始时间、禁止期限、禁止内容等方面没有“从其规定”。理论界对“从其规定”的衔接模式,可以划分为两类:第一,按“从其规定”的范围可分为:1.全部“从其规定”模式;2.部分“从其规定”模式。第二,按“从其规定”的规范效力可分为:1.强制性规范说——应当“从其规定”;2.授权性规范说——可以“从其规定”;3.注意性规范说——无需“从其规定”。当前司法界和学理上对“从其规定”条款的处理存在诸多问题,即打击范围过宽,法律规范虚置,在公职犯领域刑事职业禁止没有实际意义。本文第三章是对“从其规定”条款的衔接方式进行论述。立足于促进两大职业禁止制度体系化的价值立场,“从其规定”条款应当按照如下方式适用:第一,刑事职业禁止的前提条件不能“从其规定”。职业关联性、刑罚惩罚性、犯罪预防必要性三个前提条件必须遵守。第二,其他法律、行政法规对犯罪条件和刑罚条件另有特殊规定的,应当“从其规定”。第三,刑事职业禁止的内容应当“从其规定”。应当强调的是,职业禁止的范围应当“从其规定”,并不意味着只能“从其规定”,还可以根据预防犯罪的需要,在“从其规定”的基础上增加职业禁止的内容。在法院与行政执法机关对职业禁止管辖发生冲突时,可分情况处理,但是法院不能放弃宣告刑事职业禁止。
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