按揭贷款风险控制法律制度研究

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按揭贷款从其诞生到发展至今已有百余年历史,期间各国的按揭贷款制度逐步走向趋同,继而在英美法与大陆法系中形成了以抵押贷款为核心的银行业务制度,并为各国银行业所普遍采用。从表面上看,按揭贷款制度以房产为抵押、并可兼顾质押保证等方式,又属于零售贷款风险较小,但从实质上看按揭贷款制度的特殊之处在于既与银行业相关又与房地产业联系密切,与银行业相关使其可能对经济造成比较大的影响,与房地产业密切相关使其充满风险,因此按揭贷款制度实际上是一项风险波动极大的制度。也正是因此,虽然按揭贷款制度已经存续了百年,但各国有关按揭贷款制度的发展与完善却从未停止过,之所以会如此在于虽然各国的按揭贷款制度是近似的,但各国按揭贷款市场的情况及发展却有所差异,这种差异的结果是各国往往需要根据本国的市场情况对按揭贷款制度进行调整,从而确立适合于本国的按揭贷款体系,以最早确立按揭贷款制度的美国而论,虽然其本身的按揭贷款制度已经非常完善,但在其2010年出台的《多德弗兰克法案》中专门就有对于按揭贷款问题的新增规定。按揭贷款风控制度十分强调有关的体系性建设,而这一制度的核心则是解决信息不对称问题。狭义的按揭贷款制度指银行向居民贷出的以其使用贷款所购买的商品房为抵押的一种银行零售业务,而广义的按揭贷款制度是随着现代按揭贷款市场规模不断扩大、业务形式不断多样、风险不断加剧而形成的以控制按揭贷款信息不对称风险为目的的各种制度的总称,因此亦可称为按揭贷款风控制度。按揭贷款风控制度可以分为三个层次:首先,对基础按揭贷款业务信息不对称性的风险控制制度。按揭贷款制度设计之初的目的在于通过房产抵押保证银行获得还贷,但是作为一种银行零售贷款业务对贷款的审核制度与借款人的征信制度同样不可或缺,特别是在按揭贷款总量不断膨胀的情况下往往会造成一定的风险;其次,对按揭贷款资产管理活动信息不对称性的风险控制。按揭贷款资产的特点是流动性差,期限长,根据《巴塞尔协议》之规定会对银行产生比较高的资本要求,由此引发了银行对按揭贷款资产的一系列管理活动,这些活动多以表外业务的方式进行且交易方式复杂,继而将引起按揭贷款业务在性质上的变化,从而在按揭贷款市场交易各方之间产生风险;最后,对按揭贷款市场的系统性风险信息不对称的控制。系统性的信息不对称风险来自于按揭贷款总量增加所带来的杠杆率的提高与业务种类复杂化所引发的法律责任上的不确定性,是量变与质变共同的结果,往往容易造成整个市场的判断失误,是各国监管部门最为关注的风险,特别是在房地产市场过热时往往风险难以避免。按揭贷款信息不对称性风险控制既需要政府参与也需要银行参与。通常按揭贷款的风险控制制度可以分为外部监管制度与内部风控制度。外部监管制度塑造市场结构、市场环境。我国的按揭贷款外部监管制度起源于1997年的《城市房地产抵押管理办法》,之后在2005年开展了一系列有关表外业务的试点工作但直到今日进展缓慢,而近年来随着房地产市场的过热,按揭贷款市场的风险逐渐暴露,针对系统性风险的限贷政策逐渐出台并不断被强调但却收效甚微;内部风控制度是银行风险控制的业务规范,从体系上看主要是以《巴塞尔协议》系列为核心,适当配属业务规范,但是这一体系的建设却始终无法得到重视,致使其推进缓慢。继而得出按揭贷款市场的基本制度体系:外部监管基础制度、外部监管资产管理(亦可称为表外业务)制度、外部监管系统性风控制度、内部风控基础制度、内部风控资产管理制度、内部系统性风险控制制度。而本文的核心问题即在于找出这六类制度相互之间的关联即信息不对称性。信息不对称问题是按揭贷款市场风控制度的核心。风控制度的目的在于控制风险,因此关键的问题是找出风险来自于何处,笔者认为按揭贷款市场作为一种借贷业务,最大的风险即来自于信息不对称,这一问题在按揭贷款市场广泛存在:从按揭贷款基础业务制度的角度看,银行是否能获得还贷取决于对房价与借款人收支情况的准确了解,其中常见的是借款人对于自身还款能力的欺诈;从按揭贷款债权管理的角度看,银行作为交易的发起人往往与其他交易对手之间存在信息不对称,各种交易中介组织之间对按揭贷款资产池的处理亦存在信息不对称的情况;从按揭贷款系统性风险防范的角度看,监管部门力图控制市场的系统性风险,但这一风险实际起源于银行的微观按揭贷款业务,只有银行才知道其真正的风险,这种信息不对称不仅会造成监管部门风险信息的缺乏,亦有可能延误对有关风险的及时处理。由此笔者认为,解决这一问题对按揭贷款市场有三大帮助:一是提高按揭贷款市场的资产质量,降低借款人的违约风险;二是提高按揭贷款市场的专业化程度,信息的对称可以降低机构之间的成本从而允许更多的专业机构存在,继而使市场成熟起来;三是提高对系统性风险的处理效率,降低银行的杠杆率。由解决信息不对称引发的对按揭贷款风控体系中制度不协调问题的研究继而得以开展。上述六方面制度虽然表现形式各有不同,但笔者认为其中最为核心的思路就是对信息不对称问题的处理,外部监管处理信息不对称的方式主要是信息披露,具体到基础制度领域是指按揭贷款人的征信制度,表外业务领域是指交易对手的信息披露制度,系统性风控领域则是指银行的系统性风险披露制度;内部风控处理信息不对称的方式主要是信用评级,银行的信用评级发展趋势表现为由外部评级向内部评级的发展,从法理上看,两种制度刚好可以从外部与内部共同促进市场各方的信息对称性。目前我国风控制度中的不协调之处主要表现为外部监管与内部风控之间缺乏应有的联系:外部监管的发展趋势是相关制度的加速、扩张发展,也许不是刻意的,但监管部门的大量立法都以外部监管为导向解决市场问题,随着近年来系统性风险的加剧,限贷政策出台频繁但效果却甚微,从而使监管部门的权力过于膨胀;内部风控制度的发展趋势则刚好相反,呈现出逐步细化继而集中的趋势,这一发展趋势源于《巴塞尔协议II》所确立的基础风险内部管理制度的稳固。两种制度之间协调性的缺乏表现为彼此之间都力图确立本身的体系性却忽视了彼此之间可能带来的阻碍与促进,继而影响制度整体的发展。对于协调性缺乏的解决思路以两种制度的信息不对称解决方式以及制度的地位为出发点。在基础业务制度中,外部监管确立了市场的基本框架,统一的按揭贷款业务框架是业务得以开展的出发点,由此决定了所有银行的按揭贷款风险内控规则应该以此为基点发展,从而避免内控制度过于宽泛没有重点的情况;在系统性风控制度中,目前的以外部监管为主的信息不对称性风控制度似乎走到制度发展的尽头,虽然监管部门拥有较大的权利,但真正的系统性风险来源于银行,且也只有银行才具有真正的了解并且能够及时处理自身所面对的系统性风险的能力,由此认为系统性风险的控制应该以银行内控为中心,外部监管制度应该围绕其中。由此得以建立两种制度的联系:对于基础业务制度,内部风控制度中的评级制度应该以外部监管所确立的征信制度为基点开展,对于系统性风险控制制度,外部的系统性风控制度应该以对评级市场的监管与银行的内部评级监管为主要方向。从按揭贷款外部监管与内部风控制度有关信息不对称性的联系继而可以找出按揭贷款风控体系的整体发展趋势。基础业务制度中外部监管的核心地位意味着对其有关的立法规范应该被重点关注,其中最为核心的制度是对借款人的外部征信制度,即建立覆盖全社会的征信体系。征信体系的建立长期以来缺乏制度规制,直到2013年《征信业管理条例》的出台才算有所好转,但也只是刚刚开始制度化进程,离建立适应按揭贷款市场的规范尚距离很远;系统性风险控制制度中内控制度的核心地位意味着银行有关按揭贷款的资本计量不应再继续作为重点,更加主动的将评级结果纳入信息不对称性风控体系进行实际操作的规范应该逐步开始探索。外部监管基础制度、外部监管系统性风控制度、内部风控基础制度、内部系统性风险控制制度由此形成了按揭贷款制度体系的发展趋势:监管部门对市场风险的介入应该逐步间接化,譬如建立征信制度、监督评级机构等,而银行对市场风险的管理应该更加自主化,建立更加全面的贷款审核机制与系统性风险处理机制。按揭贷款风控体系对信息不对称性问题的解决是一个具有顺序性的过程。制度的推进应该是渐进式的,监管部门监管的间接化过快将会导致市场风控体系的真空,而内控机制发展过快同样也肯能引发对业务效率的抑制,相比之下,采用先发展内控机制外部监管逐步退出的模式更加合理,同时应该注重的是两者之间的衔接,制度不宜整体推进,从推进的次序上看应该采用的顺序是:外部监管基础规则、银行内部风控方面的基础业务规则、银行内部表外业务规则、银行内部系统性风控规则、外部系统性风险监管规则、外部表外业务准入规则,这一顺序意味着银行与监管机构在制度体系的推进中具有不同的地位:银行根据市场的变化要发展业务,就必须在外部监管基础制度发生变更的情况下整体性的完善其基础制度、表外业务制度与系统性风控制度,表外制度不可能单独发展,否则将会使银行难以面对风险,由此决定了银行是按揭贷款风控体系制度推进的重要推动力;政府的责任则是根据银行的系统性风控变化决定外部系统性风控的监管,继而根据整体的制度变化情况决定表外业务的发展,也就是说政府在此处属于守夜人的角色。本文共八章内容,大体框架如下所述:首先,本文的前三章主要着力于通过对我国现有按揭贷款外部监管制度的介绍与分析形成一个外部监管的制度发展架构,从而理出该体系的立法思路、趋势与不足:第一章探讨按揭贷款外部监管基础制度的信息不对称性。按揭贷款具有悠久的历史,该制度最早起源于英国,以赎回权为抵押的表现形式,后逐步发展为现代的按揭贷款制度;美国1930年后逐步引入了按揭贷款的制度体系,并将政府外部监管的概念引入了按揭贷款市场;香港地区是“按揭贷款”一词的发源地,我国的按揭贷款制度主要源于香港。我国的按揭贷款基础规则由法律与具体规范组成,法律确定按揭贷款的合同、抵押等基础制度,使具体的规范有了制度依据,规范则建立起了按揭贷款的基础交易形式,使银行按揭贷款业务得以开展。按揭贷款的基本法律关系包括:房产交易法律关系、资金借贷法律关系与担保法律关系,三项法律关系在按揭贷款制度中缺一不可,但担保法律关系是其核心,抵押是担保法律关系的主要形式,但质押、保证亦可,期房是按揭贷款的主要形式,而这些制度的根本目的则在于解决银行与购房者之间的信息不对称性;我国的按揭贷款的外部监管制度相对简单,包括对相关指标的控制以及对银行业务的检查措施,主要是为了保证银行能够充分审核借款人的资信情况,但由于按揭贷款不但涉及银行业,同时还涉及房地产业,同时还包括公积金管理,因此对按揭贷款的管理包括各种行政机构,权力架构十分复杂,最终导致了监管者自身的信息不对称性。第二章探讨按揭贷款债权管理外部监管制度的信息不对称性。银行对于按揭贷款债权的管理是基于本身按揭贷款的特点所决定的,银行之间按揭贷款债权各有特点,因此这种管理的方式不会相同,其主要是通过表外业务的方式开展,基本的方式包括证券化,进一步发展还涉及按揭贷款的其他衍生品业务。我国从2005年后开始试点按揭贷款的表外业务,并在此基础上确立了一整套相关的制度,目前按揭贷款表外业务主要以信托方式开展,法律关系主体涉及银行、信托机构、服务银行、资金保管银行等多个中介机构,客体包括债权、资产池、信托财产、衍生品等多种形式,并由此展开了各方的权利义务关系,问题的核心是对其性质的认定,由此引入了表外业务的核心理念经济实质原则,信息不对称的问题由此变得明显从而需要进行信息披露,外部监管规则可以通过多种方式来保证信息的有效披露,比较先进的方法是交易各方之间建立诱导机制或采用《巴塞尔协议》所规定的超额资本机制。第三章探讨按揭贷款的系统性风险防范制度的信息不对称性。伴随着按揭贷款的系统性风险逐步提高,由此形成了监管部门对系统性风险的重视。目前对系统性风险的防范主要有两个方面:一是对由于按揭贷款总量的增加所产生的系统性风险,主要原因是房地产市场过热,手段主要是限贷政策;二是对于按揭贷款资产管理业务的发展所产生的系统性风险,美国2008年的次贷危机已经证明了这一问题,其手段主要是进一步规范相关的业务制度。从法理的角度看,对系统性风险的控制方法主要是动态调节,《巴塞尔协议III》中的逆周期超额资本是一种创新,是外部监管与内部风控的结合,外部监管机构将根据对有关指标的判断决定银行的超额资本要求并由银行作为其内部风控的部分,其理念主要在于强调动态化。按揭贷款风险披露是整个风控体系的一个重要的组成部分,其中涉及对按揭贷款及其资产管理信息的定量披露与定性披露,是对按揭贷款宏观信息的一种披露。其次,本文的第四到第六章着力于通过对我国建立在《巴塞尔协议》上的按揭贷款内部风控制度的介绍与分析形成一个内部风控制度的发展架构,从而理出该体系的立法思路、趋势与不足:第四章探讨按揭贷款内部风控基础制度对信息不对称性的处理。按揭贷款内部风控制度在我国并未受到重视,我国的银行业风控制度在银行股份制改革后逐步开展,核心是《巴塞尔协议》,巴塞尔协议共有三个版本,呈现逐步细化演进的趋势,其中《巴塞尔协议II》是最为详细全面的一个版本,是我国按揭贷款风险内控的主要依据。按揭贷款基础业务的风险内控主要有三种方式:一、贷款审核。2004年开始银监会出台了有关规则,但遗憾的是过于笼统;二、资本计量。《巴塞尔协议》所确立的按揭贷款内部风控以资本计量为主,即由监管当局给出风险权重乘以按揭贷款的风险暴露得出按揭贷款业务的资本要求,较高级的方法是通过银行内部自己计量按揭贷款的有关违约数据确定风险权重,被称为内部评级法,但这一评级体系的引入对银行的风险内控管理却有着相对较高的要求;三、风险缓释。由于按揭贷款的长期性,将会占用银行较大量的资本,在这种情况下银行可以选择购买专业机构的担保或衍生产品以降低其资本要求。第五章探讨按揭贷款债权管理风险内控制度对信息不对称性的解决。按揭贷款表外业务的形式多样复杂,对其应该采用经济实质原则进行风控,具体而言核心的两个问题是债权的权属归属问题与风险责任的承担问题,由此产生出资本计量与风险缓释两种风险内控思路。表外业务资本计量的核心问题是风险评估,根据银行评估能力的由弱到强依次是非外部评级法、外部评级法、推测评级法、评级基础法、监管公式法、内部评估法,其中主要涉及对银行数据收集统计能力的能定与计量能力的认定。风险缓释问题同样涉及到按揭贷款债权资产池的评级,除了抵押、质押、保证等风险缓释方法的不同,相同评级的按揭贷款资产池与不同评级的按揭贷款资产池所能够达到的风险缓释在效果上是有所差异的。第六章探讨按揭贷款系统性风险内控机制对信息不对称性的解决。对按揭贷款系统性风险内控制度的改革源于2008年次贷危机后出台的《巴塞尔协议III》,其中主要包括对原有计量体系的改革、内部风险控制的系统化与周期化、流动性风险计量。对按揭贷款资本计量体系的改革包括修改指标来有效应对按揭贷款信用风险及信用估值调整、降低按揭贷款的资产价值相关性(Asset valuecorrelation,AVC)乘数、对折扣系数的修改;按揭贷款表外业务涉及到银行资本的认定问题,内部风险控制的系统化与周期化包括重建按揭贷款风险控制的资本计量体系、超额资本留存机制与逆周期超额资本计量体系的建立;按揭贷款偿付的分期性使其成为银行稳定的流动性来源,流动性风险强调压力情况下银行应具有充足的流动性以防止其违约,为了实现这一目标引入了短期的流动性覆盖率(LCR)与长期的净稳定资金比例(NSFR),进一步对按揭贷款贷后管理的信息不对称性进行了细化。再次,第七章主要对上述按揭贷款体系中外部监管与内部风控缺乏联系的弊端进行分析并由此形成一个以信息不对称为联系的按揭贷款体系。按揭贷款外部监管与内部风控目前表现为各自独立发展:外部监管体系呈现出扩张化的趋势,但这一趋势表现出的制度效率却在逐渐降低,内部风控呈现出集约化的立法趋势,但却无法很好的发挥其作用。很明显问题的根源是制度之间缺乏联系,外部监管的主要思路是信息披露,内部风控的主要思路是信用评级,两种制度从内外两个方向促进着信息的对称性,对于基础市场制度,外部监管决定着市场的架构,由此内部风控制度应该围绕外部监管制度开展,以避免内控精力的分散,主要应该建立细致的贷款审核制度;对于系统性风控制度,内部风控比外部监管的效率更高,由此决定了系统性风险的外部监管工作应该围绕内部风控开展,主要是建立对评级机构与银行内部评估的监管。最后,第八章对该体系解决信息不对称性的发展趋势及运行规律进行了分析。按揭贷款风控体系的运行是一个整体性的过程,除了第七章的基础制度内部风控改革与系统性风险外部监管的改革外,基础制度的外部监管与内部的系统性风控制度同样需要改革,改革的思路则是根据市场发展的实际需要进行,基础制度领域的改革强调征信制度的建立,系统性风险内控制度则强调将资本计量应用于按揭贷款业务的实践操作进行风险的主动调节,由此得出的整体立法趋势是政府外部监管介入市场的间接化与银行内部风控的自主化。通过分析这一趋势的改革必须逐步进行,外部监管间接化过快容易引发风险,风控自主化过快容易与外部监管冲突降低效率,但总的趋势是内控自主化适当领先于监管间接化。内控领域要得以发展必须依靠制度的整体发展,这一发展如上文所述具有一定顺序,银行与政府在其中担负着不同的角色。本文以解决按揭贷款体系的协调性为目标,共得出三项有关的结论:一、按揭贷款风控体系的主要目标在于解决市场的信息不对称问题,外部监管制度以信息披露为主要手段,而内部风控制度则以评级为主要手段;二、为了达到这一目标按揭贷款风控体系的改革趋势为政府外部监管的间接化与银行内部风控的自主化,银行的自主化发展应领先于外部监管的间接化以避免风险;三、风控体系应该渐进的顺序性发展,判断这一目标是否达成的责任在于政府,而完成这一目标主要的推动力是企业对于按揭贷款市场业务扩展的需求。
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