羁押是刑事强制措施体系的重要内容,它关涉对公民基本权利的剥夺。因而域外一般都将司法审查作为羁押制度的一项重要原则,并建立完备的羁押审查程序,从羁押审查主体、审查程序、实质要件等方面对羁押的适用加以严格限制,同时给予充分的司法救济,实现羁押制度保障刑事诉讼顺利进行和保障人权的双重作用。在我国,羁押司法审查制度缺失,审查主体、审查内容、审查程序以及救济方式等方面都存在很大问题,是造成超期羁押、刑讯逼供等违法羁押问题屡禁不止和羁押率高、羁押时间长等滥用羁押措施现象普遍存在的重要原因。随着法治进程的深入,特别是人权保障和程序正义理念的贯彻,要求确立我国羁押司法审查原则,并构建科学的羁押审查程序的呼声日渐高涨。本文针对我国羁押存在的立法与实务问题,借鉴域外羁押制度的合理因素,通过对羁押审查程序构成要素进行系统研究,为完善我国的羁押审查制度进行一些理论上的思考。本文共分六章。第一章羁押审查程序概述。在我国,羁押不是一种法定的强制措施,而是指刑事拘留或逮捕后较长时间剥夺人身自由的状态。而域外大都实行逮捕与羁押分离,羁押通常是指独立于逮捕的一种强制措施。笔者认为,我国应当实现羁押与逮捕分离。理由是:逮捕与羁押本是两种不同的刑事强制措施,不仅适用条件、目的、期限不同,而且审查程序甚至审查主体也有区别。二者分离可以确保安全与自由、侦查效率与程序正义得到合理的平衡,保证羁押这种严重剥夺公民人身自由的强制措施能够受到司法权的控制,免于追诉权的恣意行使,有助于减少审前程序违法现象的发生,防止羁押沦为追诉机关“以押取供”的侦查手段。羁押具有目的上的程序保障性、处分上的强制性和后果上的惩罚性。羁押后果上的惩罚性,是为实现程序保障目的所带来的附随后果,不同于刑罚的制裁性。羁押的目的主要表现为:保全犯罪嫌疑人、被告人;保全证据;保全刑事执行。对于审前羁押是否具有预防的目的,无论是在英美法系还是大陆法系都存在争议。笔者认为,羁押客观上剥夺了被羁押人的人身自由,消除了犯罪嫌疑人继续作案的可能性,因而具有预防犯罪的功能,但这只是辅助性的功能。羁押的本质在于对公民基本权利的干预,如果适用羁押措施不当,将对被羁押人的基本权利造成重大侵害。在生效的有罪判决确定之前长时间地拘禁犯罪嫌疑人或被告人,无疑是对无罪推定原则的否定。因此,必须恪守羁押的法定原则、例外原则、比例原则和司法审查原则,确保羁押刑事诉讼保障和人权保障目的之兼顾。羁押审查程序是一种司法程序,按照司法程序的内在要求,应当具备以下要素:羁押审查主体、羁押审查程序的启动主体和其他参与人;羁押审查事项;羁押审查程式,即“程序的程序”;羁押审查的证明机制以及司法救济机制。羁押审查是一种司法审查。“司法审查”并非违宪审查的另一种指称,也可以在行政法意义上使用,还可以指二者的统称。司法审查与违宪审查既有联系又有区别,二者互有交叉,司法审查是违宪审查的一种具体模式;违宪审查是司法审查的内容之一。我国不存在违宪意义上的司法审查制度。1989年颁布的行政诉讼法,将审查对象仅限于一般的具体行政行为,刑事诉讼中的侦查、起诉等特殊的具体行政行为,并未纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为,应当将羁押纳入司法审查范畴,这是法治原则、人权保障原则、权力制约原则和“司法最终裁决”原则的必然要求。第二章羁押审查主体。国际刑事司法准则及“西方国家几乎无一例外地将(羁押审查)这一权力赋予了法官,”其机理在于,法官的独立性和中立性。域外行使羁押审查权的法院(法官)与审判法院(法官)是相互独立的。对羁押的事先审查与事后审查在主体上的要求也不同。我国宪法和法律将刑事拘留的决定权赋予公安机关,将逮捕的决定权赋予检察院和法院。实务中,绝大多数案件的逮捕都是由检察院审查批准或者决定的。承担公诉任务的检察机关负责审查批准或决定逮捕及延长羁押期限,公正性令人质疑。笔者认为,我国应当实现逮捕、刑事拘留与羁押分离,将刑事拘留或逮捕后较长时间剥夺人身自由的状态从逮捕、刑事拘留中剥离出来,在立法上增设为羁押措施,交由法院决定。具体而言,应当在我国法院设立羁押审查庭,配置羁押审查法官,负责整个刑事诉讼过程中的羁押审查职能,这是最理想的模式,但需要司法体制改革相配套。如果从现实出发,也可以采取折中的做法,由刑事审判庭的法官轮流负责羁押审查事宜,在审判阶段也可以由合议庭一名法官负责羁押审查事宜。采取刑事法官轮值模式,必须实行回避制度,防止审判法官先入为主,形成预断。第三章羁押审查内容。两大法系对于羁押实质要件的规定差异很大,但均包含一些共性因素:一是犯罪嫌疑重大;二是一般性羁押理由,包括:犯罪嫌疑人或被告人有逃亡或有相当理由足以怀疑有逃亡可能,或者有相当理由足以怀疑被告会毁灭、伪造、变造证据,或者与共犯、证人串通;三是特殊性羁押理由,即预防性羁押原因。四是重罪条件,即涉嫌犯罪的罪行应达到判处一定刑罚之上。在有些法域,如我国台湾地区,还将羁押的必要性作为一项羁押要件单独列出。我国的逮捕必须同时具备证据、刑罚和必要性三个条件。但从立法和实务看,证据条件过于原则,刑罚条件不够科学,必要性条件也不够明确。笔者认为,完善我国羁押实质要件,前提是实现逮捕与羁押分离。在此基础上,一是将证据条件修改为“有充分的证据足以怀疑”某一犯罪已经发生和犯罪嫌疑人或被告人实施了该犯罪;二是提高羁押的刑罚要件;三是将犯罪嫌疑人逃避诉讼、毁灭证据或者串供等因素纳入必要性要件之中。还要进一步明确重罪条件可以作为惟一羁押理由的情形,明确限制轻罪适用羁押的范围,严格限制以预防性原因作为适用羁押的惟一理由。此外,还应当缩短羁押期限;区分羁押期限与办案期限;限定最高羁押期限;严控延长羁押期限的不计算和重新计算情形等。第四章羁押审查程式。域外的羁押审查主要有书面、言词两种方式。其中,言词审查方式又分为:“三方构造式”的听证模式、“两方构造式”的讯问模式和“书面+讯问”审查模式。我国的羁押审查,在审前阶段由检察官负责,采取何种方式审查,法律没有明确规定。2003年最高人民检察院要求审查批准或决定逮捕中,应当讯问犯罪嫌疑人。法院的羁押审查仅限于审判阶段,没有专门的审查程序,实务中,也很少对羁押合法性问题进行审查。笔者认为,我国的羁押审查应当采取不公开的听审方式进行。这种审查方式介于公开的听证与封闭的讯问之间,兼采两者之长处。具体而言,第一,羁押审查时申请机关应当派员到场,陈述意见并提出必要的证据或说明。第二,羁押审查时辩护人应有在场及发表意见等权利,包括:羁押审查的程序参与权、对羁押申请理由及依据的知情权、对是否符合羁押条件的调查取证权以及申请取保候审的程序启动权。未来我国刑事诉讼法修改时,还应当明确羁押审查的庭外调查范围及限制;明确告知的内容、程度及程序等。第五章羁押审查中的证明。羁押审查中的证明,是一种程序性证明。羁押审查是否完全适用自由证明,观点不尽一致。笔者认为,应当根据羁押审查的具体事项,分别采取严格证明、自由证明和适当证明的方式。羁押申请机关和犯罪嫌疑人、被告人是羁押证明主体,法官不承担证明责任,侦查人员是侦查中羁押审查的证明主体。我国的羁押证明应当建立独立的程序体系,并贯穿于整个刑事诉讼过程之中。目前,我国刑事诉讼法对证明责任的分配并无明确、直接的规定。在最高人民法院、最高人民检察院等“两高三部委”的规定中,明确规定了控诉方承担证明责任以及辩护方承担提供证据的义务。笔者认为,羁押审查应当实行“谁主张、谁举证”与证明责任倒置相结合的原则。即原则上应按照“谁主张、谁举证”的原则进行分配;但对重大程序性争议事项的证明,实行证明责任倒置的原则,由追诉机关承担证明非法行为不存在的责任。具体而言,对于程序性争议,控诉方不仅要提供证据,还要承担说服责任,证明方式为严格证明。对于控诉方提出的程序性请求,应由控诉方承担证明责任,证明方式为适当证明。辩护方对于己方提出的程序性请求,应当承担一定的证明责任。无论是对程序性争议,还是程序性请求,辩护方只承担提出证据的责任,证明方式为自由证明。我国刑事诉讼法没有关于证明标准的明确规定。一般认为,我国刑事诉讼只有“案件事实清楚,证据确实充分”一个证明标准。将这一标准适用于程序法事实,在实务中很难实现。域外大都根据不同的诉讼阶段、证明对象、证明主体等,采用不同的证明标准。笔者认为,应借鉴域外证明标准的合理因素,完善我国的羁押证明标准。一是在控诉方承担证明责任的情况下,对于排除非法证据、违法羁押等程序性争议,应当要求控诉方证明到“排除合理怀疑”的程度;对于控诉方提出申请羁押等程序性请求,应证明到“清楚可信”的程度。二是在辩护方提出因怀孕、患病或哺乳而申请取保候审等程序性请求时,达到“优势证据”的标准即可。第六章羁押司法救济。大陆法系的羁押救济方式主要有:司法复查、抗告(准抗告)、再抗告(特别抗告)、排除非法证据、上诉或申诉。甚至提交宪法法院审查。英美法系主要有:申请保释、申请“人身保护令”、排除非法证据、上诉等。我国刑事诉讼法虽然规定了羁押的救济方式,但存在着羁押救济行政化、控辩救济不平等、救济程序缺少可操作性等问题。笔者认为,羁押作为剥夺人身自由严厉的强制措施,除了对其适用条件和程序加以严格限定外,还必须建立针对违法羁押和滥用羁押措施的司法救济机制。应当将现有非法证据排除规则上升到立法层面,进一步作出具体明确的规定;完善违法羁押的程序性制裁制度;设立“中间上诉”程序;明令禁止驳回羁押申请后继续拘束人身自由;严格限制基于同一案件的再次羁押。