环境刑法实践不力的现实表明,我国的环境刑法仅仅停留在“纸面上的法”阶段,立法与司法存在“两张皮”现象。从法与伦理的关系上看,欲使环境刑法由“纸面上的法”向“实践中的法”转变,适格的环境刑法伦理基础必不可少。一般认为,环境刑法的伦理基础是“人类中心主义”、“非人类中心主义”或“现代人类中心主义”三者之一。然而,在严格的理论分析之下,“人类中心主义”、“非人类中心主义”以及“现代人类中心主义”或多或少均存在理论上的缺陷。而且,从研究方法上看,运用环境伦理来研究环境刑法,方法上也有不适当之处:(1)刑法作为政策科学的产物,其在价值判断和概念使用上与环境伦理学有着完全不同的特点,同一概念在刑法学和环境伦理学领域不具同一性。(2)研究对象上,环境伦理与环境刑法并不相同。环境伦理的研究对象是“人与环境的理想关系”,是面向未来的理想状态设计;环境刑法的研究对象是“环境行为”,是面向当下,具有问题解决的导向。研究对象不同,决定了环境伦理不可能为环境刑法提供正当性的理论支持,因为不能用面向“未来”的立法设计来论证“当下”司法活动合理性,两者存在时空差异。(3)学科体系上,环境伦理学是环境保护领域的应用伦理,刑法伦理是道德原理在刑法领域的应用伦理。因此,以环境伦理来指导环境刑法的立法与司法,某种程度上,是用环境领域的应用伦理来指导刑法应用,理论工具选择不当。着眼于此,本文运用伦理学的基本原理,重新讨论“环境刑法伦理基础”问题。全文共分为六部分。第一部分是绪论。该部分首先介绍了提出研究问题的原因,认为因为环境刑法缺乏适当的伦理论证基础,以致于目前环境刑法立法与司法之间存在“两张皮”的情况。同时,此部分就“环境刑法的伦理基础”所涉及的“刑法与伦理”“环境伦理”“环境刑法与伦理”三个方面的研究情况进行了研究综述及评析,提出研究“环境刑法的伦理基础”必须要跳出根据“环境伦理”来论证的旧有模式,转向到以伦理学基础理论来研究的路径上来。同时提出,与既往的研究相比,本文研究立足于“解释”,研究对象是人的环境行为,是运用道德判断原理对环境刑法所做的“伦理解释”;既往研究的则研究对象是“人与自然的关系”,面向“立法建议”,彼此之间互不冲突。第二部分是环境行为的道德判断原理。此部利用伦理学的基础原理,就与环境刑法伦理基础研究相关的道德判断、道德原则、道德共识以及道德义务等问题进行了详细的分析及讨论。认为,环境刑法伦理基础的研究,首先在研究定位上属于规范伦理学范畴;其次,环境道德判断问题应采用义务论的价值立场;再次,环境道德共识有两个,一是“环境秩序”,二是“生存”,在两个道德共识的基础上,可以提炼出环境行为的道德判断原则;最后,提出履行环境道德义务就是尊重个体理性,是承认个体“自己对自已的立法”,对道德原则进行了真伪验证。该部分,重点讨论并指出在价值多元的时代,环境领域的道德共识有二:一是“环境秩序”,二是“生存”。这两个道德共识都源于个体与社会共同体的紧密联系,来源于个体的社会化生活。基于道德共识,所推导出来的环境行为道德原则可以表述为:个体行为不能破坏环境秩序,更不能在破坏环境秩序的同时还对他人生命、财产造成侵害。该道德原则集成了“环境秩序”与“生存”两个道德共识,反映出了两个道德共识之间具有内外同心圆,是重叠共识的结构形态。环境秩序是外在于“生存”道德共识的防火墙,是外在屏障;“生存”则是被环境秩序共识保护的核心。“重叠共识”状态,是表里结构,避免了单独强调某一共识所可能形成的极端情况。在现实的道德判断中,不论行为是“刺破”外圈大同心圆,还是由外向内“逐层刺破”大同心圆和小同心圆,都意味着行为违反了道德原则,应受到道德谴责。而且,如果行为不仅是破坏环境秩序,还同时对他人的生存利益造成现实的侵害,那么这种“刺破”是同时对两个道德共识发起挑战,是最恶劣的,挑战公民伦理底线的严重不正当行为,应受到道德上最严厉的谴责。同时,在该部分,还讨论了环境行为的道德义务问题。文章根据道德原则推导出两项环境行为义务:(1)不应当实施破坏“环境秩序”的环境行为;(2)不应当在实施破坏“环境秩序”环境行为的同时,进而侵犯他人人身财产。由于这两项行为义务来源于道德共识,与个体的理性认识相符,可以将外在规范转化为内在的“自己对自己的立法”,因此当个体在履行行为义务时,不会感到痛苦、被强制。当个体履行义务仿佛就是在“做自己”时,行为义务与道德义务高度统一,进一步证成了道德原则的真实性,确证了环境行为道德判断上选择义务论立场的正确性。第三部分是环境行为的具体道德判断。本部分根据环境道德原则的规定,以及道德共识的结构,对什么是不正当环境行为,什么是严重的不正当环境行为(环境犯罪)两个大的板块进行了讨论。不正当环境行为具体表现为:(1)破坏“环境秩序”的行为;(2)破坏“环境秩序”的同时还侵犯了他人人身财产的行为。就“破坏环境秩序的行为”而言,道德判断的不正当性来源于对“环境秩序”道德共识的破坏,表现为不履行行为义务,以及虽然履行了行为义务但造成环境资源灭失。道德判断上,“破坏环境秩序行为”的不正当性具有程度轻重之分,需要加以区别。就“破坏环境秩序的同时还侵犯了他人人身财产的行为”而言,道德判断上的不正当性则来源于对“环境秩序”“生存”两个道德共识同时进行了侵害,表现为在环境行为的过程中,致他人死伤;或者致他人财产损失。由于是对两个道德共识的同时侵害,因此在道德判断上存在“不正当性评价的叠加”,而且由于行为造成了致他人死伤、财产损失的结果,在整体的道德判断中,能够得出此类环境行为属于不正当环境行为的结论。严重不正当环境行为主要有两类:(1)“严重破坏环境秩序的行为”。主要判断指标有三个,一是行为次数,二是行为是否违反特定时空条件的限定,三是毁灭资源。就“行为次数”指标而言,行为反复多次发生,才能确证行为对环境秩序的破坏程度达到严重程度。“行为次数”不能作僵化理解,包括立法和司法解释中的一些数量规定,还包括行为持续时间。就“特定时空条件”指标而言,行为人执意在有明确提示的前提下继续行为,表明行为人“明知而故犯”,无视环境秩序的主观故意。就“毁灭资源”指标而言,行为人完全以毁损资源为唯一目的,在行为时没有任何限制性因素加以节制,是对环境秩序的最严重破坏。除了上述三个指标外,“行为对象”“行为对国家法律法规的违反”都不是判断环境行为是否达到严重不正当程度的指标。(2)“通过破坏环境秩序,进而侵害他人生存利益的行为”。从“环境秩序”与“生存”的重叠共识结构上看,对“环境秩序”的破坏,只是刺破了外圈大同心圆,是威胁生存的行为类型;而对“生存”的侵害,则是同时刺破内外大小两个同心圆,是对生存利益直接侵害的行为类型。包括:在严重破坏“环境秩序”的同时,还侵害人身、财产利益的行为;在毁灭资源的同时,还侵害了人身、财产的行为。那种直接对生存利益进行侵害的行为,即跃过“环境秩序”圈层而直接对“生存”进行侵害的行为,即便以环境活动为背景,由于没有对两个道德共识形成同时刺破的效果,不是道德判断上的严重不正当环境行为,只是利用环境活动为背景实施的其它严重不正当行为。第四部分是道德判断原理在犯罪论中的运用。该部分根据环境道德判断的结论,就法益问题、犯罪形态、犯罪完成形态问题、因果关系问题以及犯罪心态问题进行了分析。(1)根据“大小同心圆重叠共识”的道德共识结构,环境犯罪的法益是“环境秩序法益”与“生存法益”双重法益。两个法益的关系,也被称之为“阻挡层法益”与“背后层法益”,即环境秩序法益是阻拦层法益,生存法益是背后层法益,具有前后结构。在“双重法益、前后结构”的基础上,仅侵害环境秩序的环境行为,在满足行为指标要求后,成立环境犯罪;侵害环境秩序进而侵害公民生存法益的行为,成立环境犯罪。同时提出,环境犯罪成立与否的判断,必须要站在“前后结构,逐层推进”的关系上进行理解。在“双重法益、前后结构”的分析框架下,环境犯罪是危险犯和实害犯相统一的犯罪形态。对阻挡层法益造成侵害,但对背后层法益没有造成任何具体危险的环境行为,不是犯罪,至多考虑行政违法。环境犯罪的违法阻却事由包括,迫于生存偷猎偷伐的行为,维护他人生存利益的行为,以及未经许可利用废弃资源的行为。法定犯罪与自然犯罪的区别主要在于,显性秩序法益与秩序背后所保护的基本法益是否融合,是否被社会公众所接受。(2)在“双重法益”结构上,环境犯罪可以理解为是行为犯与结果犯的统一。因为,环境犯罪行为完成,在环境秩序法益层面形成现实侵害,是行为犯;在生存法益层面,由于实害结果还未出现,需要时间因素介入,是结果犯;如果造成生存法益的现实侵害,则在环境秩序法益和生存法益两个层面,都是结果犯。危险犯是与实害犯相对应的概念,而不是与结果犯相对应的概念。危险也是刑法意义上的一种“结果”。在将环境犯罪认定为结果犯的前提下,再提倡环境犯罪应增设危险犯,立法上的实际意义并不大。(3)双重法益结构,决定了环境犯罪的完成状态判断上需要分前后两个层次加以分别判断。由于法定犯罪的特殊性,侵犯秩序法益背后的生存法益,行为必须要“穿透”秩序法益才能实现侵害目的,所以虽然在两种法益的层面上既未遂状态的判断要分别进行,但在着手、未遂的判断上,两者又具有重合性。同时,生存法益受损不严重的情形下,可以将生存法益侵害的未遂判断“回撤”到秩序法益层面上,进行是否既遂的判断。(4)在双重法益结构的指导下,环境犯罪的因果关系应分两个层面来考虑。在秩序法益层面上,由于行为人的行为是针对“行为规则”“环境资源”发起的行动,因此不存在因果关系判断不清的问题。在生存法益层面上,大部分情况下行为与生存利益受损之间的因果关系并不明确,因此认定行为与生存法益受损之间是否有因果关系应考虑采用推定的方法,同时赋予被告人证明因果关系不存在的责任。(5)根据“双重法益、前后结构”的分析框架,环境犯罪既可以有故意,也可以有过失。即对阻挡层法益的侵害是故意,对背后层法益的侵害则既可能是故意,也可能是过失。也就是说,环境犯罪的主观心态既不是所谓的混和过错,也不是一元主义下的单一心态,而是针对不同层面法益具有不同心态,需要分层判断。第五部分是道德判断原理在刑罚论中的运用。文章认为环境行为的道德原则中有两个道德共识,一是“环境秩序”,二是“生存”。当下的环境刑罚,由于以自由刑和罚金刑为主,只体现出了刑法对“生存”这一道德共识的恢复功能,是传统自然犯罪刑罚思想的沿袭。而环境犯罪与传统犯罪的产生原因不同,环境犯罪是市场经济发展到一定程度,社会进入到市场经济、工业化生产方式阶段的新型产物,其主要特点在于犯罪行为不仅对“生存”共识进行侵害,还对“环境秩序”这一道德共识进行了侵害。而当下的环境刑罚没有注意到环境犯罪的这一特点,在环境刑罚的设计上,没有考虑“环境秩序”道德共识的恢复。因此,环境刑罚的执行效果差强人意。为了改变这一现状,赋予环境刑罚恢复“环境秩序”道德共识的功能,在刑罚执行的过程中产生重建社会信仰的作用,是环境刑罚实现体系性变革的必然要求。在总结环境犯罪产生原因的基础上,结合道德判断的原理,理想环境刑罚应具备以下特点:(1)具有恢复环境秩序道德共识的功能;(2)应与生态修复相挂钩,体现生态修复的功能定位,树立可持续生存的理念;(3)行刑期限要与生态治理的长期性匹配,行刑期限不固定;(4)刑罚手段多样性;(5)刑罚公开;(6)应具有犯罪分子亲历性。根据以上特点,理想的环境刑罚具有一定的行政处罚特性,有以下内容:(1)增设要求执行特定行政审批、执行特定生产经营整改措施的刑种;(2)增设实施特定生态修复措施的刑种;(3)增设环境刑罚执行公示的刑罚执行方式;(4)增设环境刑罚执行的亲历性检查方式;(5)对自由刑的执行方式进行改良,使自由刑的执行与生态修复措施能够相互配合;(6)改良罚金刑,将罚金数额与犯罪行为后果或犯罪结果治理两者之一进行挂钩。由于理想的环境刑罚在刑罚理念上与传统刑罚观念有重大区别,因此不宜采用刑法修正、附属刑法立法、单行刑法或独立环境刑法典,以及司法解释的方式加以实现,而宜采用司法指导案例,逐步推进的方式加以实现。第六部分是对全文的总结。