为什么司法实践不再拘于对抗,而追崇协商与合意?以协商与合意为核心理念的“协商性司法”的生成原因是什么?它又存在那些局限性?司法商谈机制对“协商性司法”有哪些突破?司法商谈机制的理论内涵和实践功效是什么?这是本文第一章主要阐述的内容。“协商性司法”是一种新型的程序主义的司法模式,它着重强调的是司法参与主体之间的协商和合意,主张在刑事案件的司法裁决过程中,以对话与沟通的方式来实现公权力与私权利的通力合作,即刑事诉讼程序中以对立形式出现的司法参与主体通过对话与协商,达成妥协式互惠的合意,以此来解决刑事案件纠纷。“协商性司法”的产生系多方因素合力的结果:一是经济发展导致的价值多元化;二是对抗制司法理念和制度的内在裂缝;三是日益增多的案件导致的讼累;四是诉讼本质的内在需求;五是检察官的自由裁量权的推动;六是律师辩护制度的充分保障。无论“协商性司法”在理论上受到如何的抨击和指责,都抵不过现实对它的迫切需求。因此“协商性司法”在英美法系、大陆法系以及中国都蓬勃的发展起来,甚至一改其作为补充司法模式的地位,成为大多数刑事案件的解决方式。然而,随之时代的变迁,“协商性司法”的固有局限性亦日益凸显出来并饱受争议,譬如“协商性司法”参与主体的局限性、“协商性司法”对于程序性权利的失衡、“协商性司法”对于司法公正的背离等等。如何对“协商性司法”进行变革以适应新时期社会对于司法的诉求,改变其在合法性方面面临的危机,使其基于协商而产生的司法裁决结果具有合理的可接受性,同时亦能满足社会公众对于社会正义的诉求,是司法商谈机制得以产生的现实支撑。司法商谈机制其实就是法律商谈理论在司法领域的体现。其理论内涵就是在程序性权利合理配置的前提下,各方司法参与主体基于自身利益角度形成认识,并在司法过程中将这些认识与其他司法参与主体之间进行平等的交流、对话、论辩,从而赋予其更多的理性因素,以此对案件的事实问题及法律问题予以商谈式澄清、论证,将法律规则的以及社会整体意义的理由置入司法裁判之中,在解决案件纠纷的同时亦实现司法裁决的合法性、合理的可接受性问题。社会文明发展进程中导致的利益多元化是司法商谈机制得以出现的最初动力,真理来自于理性共识则是司法商谈机制的合法性根基,多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求,法律职业共同体与社会公众对于司法的共同的有效参与是司法商谈机制的显著特征。与传统的“协商性司法”相比,司法商谈机制更注重法律职业共同体的合作、更注重程序性权利的合理配置、更注重社会公众的司法话语权。司法商谈机制的功能主要体现在:第一,通过“交融的正义”、“极大限度的司法参与”以及“共识性的司法结果”弥补了传统司法模式合法性基础的欠缺;第二,司法商谈机制通过商谈沟通可以弥合社会公众在价值观念上的裂缝,通过商谈沟通加深司法对于社会民众的尊重与关怀,通过商谈沟通吸纳并阐释司法的多重评判价值,从而解决司法裁决的合理的可接受性问题;第三,司法商谈机制运用商谈沟通兼顾多视角的程序正义,并通过多视角论证演绎出实体正义,从而促成实体正义与程序正义的有机统一,改善了传统司法所面临的正义危机。律师作为国家公权力与市民社会私权利的连接枢纽,在司法商谈机制的构建及运行过程中,肩负着极其重要的责任和使命。因此充分认识律师在司法商谈机制中的角色地位、角色功能及角色伦理对于司法商谈机制的构建有着重要的意义。律师应人权而生,因此自其产生之初即决定了它的制约国家公权力、维护法律正义、保障人权的目的性价值。在这一目的性价值的指引下,律师在司法商谈中便有着独特的价值偏好,譬如对利益导向的不懈追求、对公平话语权的执着争取、对忠诚责任的内心敬畏。那么律师在司法商谈机制中如何处理与当事人、法律职业共同体、市民社会的关系,是其在司法商谈中能够坚守自己的角色、完成职业使命的重要前提。本文梳理了律师与不同司法参与主体之间的关系,以及律师在这些关系中的角色定位。在阐述律师与当事人的关系时,批判了“无责任原则”对待律师的工具主义的悖谬、“党派性原则”对待法律的工具主义的悖谬,从而确定在司法商谈机制中律师与当事人的关系应当是“法律内的合作伙伴”。在阐述律师与法律职业共同体的关系时,剖析了律师与法律职业共同体作为法律人的同质性、作为司法角色的异质性,并在此基础上论证了法律职业共同体在司法商谈机制中的功能,法律职业共同体的通力合作是司法商谈机制的内在需求。在阐述律师与市民社会的关系时,分析了律师与市民社会所具有的共同特质:共同的伦理向度——“以人为本”、共同的精神向度——“崇尚自由”、共同的社会向度——“交往理性”。正是基于这样的角色定位,律师在司法商谈机制中既要坚守作为“代理人”的对于当事人的忠诚义务,又要坚守作为“法律人”的对于法律的忠诚义务,并在两者发生冲突时适用“价值的避让与平衡”原则。关于律师在司法商谈机制中的功能主要体现在三个方面:一,有助于消解客观事实与法律事实之间的张力;二,有助于平衡个体理性与公共理性之间的冲突;三,有助于缓解司法独裁与司法合理性的矛盾。正是这些功能,使得司法商谈的结果更符合司法正义与司法合理性的诉求。那么律师在司法商谈机制中又将如何与作为司法商谈主体的法律职业共同体以及社会公众进行商谈沟通?商谈沟通的情境要件是什么?商谈沟通的路径是什么?商谈沟通在何种场域进行?本文通过第三章和第四章分别进行了阐述。律师与法律共同体之间的商谈沟通系基于双方的“先验共识能力”,这一“先验共识能力”使得律师以不同的视角看到法律解释的不同进路,从而消解法官独白式言语的武断、偏颇以及非理性。而要保障律师与法律职业共同体商谈沟通的顺畅,作为商谈一造的法官和检察官必须重塑他们在司法中的地位,既要保持与律师的充分平等,又要实现自身的相对独立,从而获得脱离行政以及其他外来意志压迫的表达自由。律师与法律职业共同体的商谈沟通路径系通过事实领域的商谈沟通、规范领域的商谈沟通、法律论证的商谈沟通的来实现的。关于具体案件的事实是律师、法官、检察官这一法律职业共同体通过彼此的沟通与交流而产生的反思性结果;司法裁决所适用的法律规范亦是律师与检察官、法官通过商谈式沟通共同找寻、共同解释的法律规范,而不仅仅是僵死的客观存在的法律规范;法律论证亦是在法律职业共同体共同协作下展开的,通过“商谈”和“论辩”实现的,这一法律论证避免了司法独裁的武断、偏见与任性,同时实现了法律系统内的融贯性和自洽性。基于法官角色的多元性,律师与法律职业共同体的商谈沟通的场域分为司法场域内和司法场域外。司法场域内的商谈沟通是封闭式的、运用司法规则的沟通,各方司法商谈主体遵从的是法律人的技艺理性,因此将法律职业共同体之外的人,甚至与司法裁决结果有直接利害关系的当事人也被排除在司法场域之外。而司法场域外的商谈沟通是开放式的、运用社会规则的沟通,这时不仅当事人可以参与其中,甚至与案件无直接利害关系的一些社会主体譬如行政权力、学术学者亦会牵扯其中。律师与市民社会的商谈沟通系通过与社会公众的商谈沟通实现的。律师与社会公众的商谈沟通需要一定的“情境要件”。主要体现在两个方面:一是律师的“社会性”属性(正因为如此,律师的角色定位不能是“国家的”,而只能是“社会的”),二是社会公众的“公域精神”,主要体现为自治精神、对话意愿以及参与理性三个方面。相比较与法律职业共同体的商谈沟通而言,律师与社会公众商谈沟通的路径有所不同。在关涉事实领域的商谈沟通时,基于社会公众的非专业性,案件事实更侧重于运用积极修辞学、运用叙事手法构建故事,这种故事的构建很难决定法律职业共同体在司法场域内对法律事实的认定,因为它可能并不符合证据适用等司法规则。在关涉规范领域的商谈沟通时,社会公众基于的是经验标准而非逻辑性标准,遵从的不是法律思维,而是道德或伦理思维。在这个层面上而言,律师与社会公众的商谈沟通更有利于律师对社会公众的法律启蒙,从一定程度上可以促进“法律社会化”,促进司法权在国家与社会之间的整合。而且这一商谈沟通可能会影响法律的适用及解释。第三个沟通路径就是共识价值观的商谈沟通。多元社会导致的多元价值观冲突,从而导致司法裁决结果正义可能与社会正义不契合,因此在司法商谈机制下可以解决这一问题。律师通过与社会公众的商谈沟通可以共同寻求多元价值观下隐藏的核心价值观,共识价值观的商谈沟通有利于司法裁决的社会适切性,使司法裁决与现实社会生活的文化传统以及价值观念相契合。当然,律师与社会公众的沟通不一定在所有的案件中都得以体现,更多的体现在一些引起社会广泛舆论的案件,尤其涉及到基本的伦理道德或公序良俗的案件。这时律师与社会公众的沟通场域已不仅仅局限于传统媒体或互联网媒体,而是上升到公共领域这一层面。在公共领域中,由于其无限的开放性,可以实现每一个社会公民不分阶层、不分地位的平等参与司法的愿望,毫无约束的自由表达自己的话语与意见,这一领域的商谈沟通可以说是一种全民彰显反思理性的沟通,正是在这种全民参与的反思性沟通中,使得司法裁决寻求社会正义、社会核心价值观得以可能。司法商谈机制不仅仅是现实司法的需求,从宏观而言,亦是治理现代化对于司法权运作的要求。当现代法治国家从统治向治理转型,作为社会治理职能延展的司法权亦要从“统治思维”向“治理思维”转变,赋予司法过程的所有参与主体以“更大的活动空间和话语权”。现实语境下治理能力现代化要求司法权运作应当具有“回应性”、“民主性”、“合作性”的特质,而这些特质无不蕴含了商谈沟通的因子。因此,本文在第五章着重阐释了中国司法商谈机制构建的指向、路径以及相应的制度与机制的设置。每一种司法模式的运行都会受到传统与现实的约束,司法商谈机制亦不例外。司法商谈机制构建的一大阻碍便是律师商谈沟通的“中国式”的尴尬境遇。由于司法的霸权主义与主体间性的缺失、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失,律师商谈沟通并不能如理想一样顺畅,因此司法改革的目标应当首先实现司法的对抗均衡与交互期待、社会公众的司法话语权的理性渗透、法律职业共同体伦理的培育,从而改善司法非理性的恣意、修正司法角色之间的交往扭曲。司法商谈机制的构建对于中国法治秩序的生成有着重要意义,而要构建司法商谈机制,必须要进行司法理念的转变:由割裂走向多元共识,改变传统的司法理念的国家、社会为本位与人权保障的割裂、司法正义与社会观念的割裂,实现从传统的一元意志到现代语境下多元共识的转化。在确立保障商谈程序公平性的制度架构方面,主要着眼于“以法控权”、“司法独立”、“律师自治”、“设立司法观察组织”。在实行司法商谈的运行机制方面,主要采取“开放司法体制内的商谈空间”、“搭建司法商谈机制的平台”这些策略。当然,司法商谈机制也有缺陷,譬如对于那些价值观念有着较大差异、利害冲突极为严峻的疑难复杂案件,有可能经过了平等的、充分的商谈沟通程序也难以形成最终的共识,再加上司法程序期限的局限,不可能如理想商谈情境一般穷尽所有商谈沟通的手段,所以最终需要审判法官根据商谈的情况以及自身的认知,作出独断的裁决,以解决当下的案件。但是,我们不可能仅仅因为个别案件共识达成的难度以及某些局限而拒绝司法商谈机制的构建,就像有的学者对于抗辩制的辩护:“它也许不是最好的诉讼制度,但在当前的情况下,没有比它更好的了。”